Beim Arbeiten: Geimpft – genesen – getestet

3G am Arbeitsplatz

Mit 01. November 2021 gilt in Österreich eine beinahe flächendeckende 3G-Pflicht am Arbeitsplatz. Arbeiten darf im Regelfall nur, wer geimpft, genesen oder getestet ist. Auch wenn die 3G-Regel auf den ersten Blick simpel klingt, gibt es viele ungeklärte Fragen zur praktischen Umsetzung – juristische Unsicherheiten, mögliche Geldstrafen und Herausforderungen für die Personalbeauftragten bleiben. Die für die Praxis wichtigsten Fragen und Antworten haben wir für Sie zusammengefasst. 
   
Was regelt die 3G-Verordnung?
Die Verordnung des Gesundheitsministeriums („3. COVID-19-Maßnahmenverordnung“, BGBl. II Nr. 441/2021) gilt ab 01. November 2021 und sieht Folgendes vor:
  • Grundregel: Arbeitnehmer, Inhaber und Betreiber dürfen Arbeitsorte ab 01. November 2021, an denen physische Kontakte zu anderen Personen nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten, wenn sie über einen 3G-Nachweis verfügen.
  • Ausnahme: Nicht als Kontakte im vorstehenden Sinn gelten höchstens zwei physische Kontakte pro Tag, die im Freien stattfinden und jeweils nicht länger als 15 Minuten dauern.
  • Übergangsfrist: Bis 14. November 2021 kann der 3G-Nachweis am Arbeitsplatz noch durch das Tragen einer FFP2-Maske ersetzt werden. Ab 15. November 2021 ist – sofern der physische Kontakt zu anderen Personen (Kollegen oder Kunden) bei der Arbeit nicht ausgeschlossen werden kann – jedenfalls ein 3G-Nachweis erforderlich. 
   
Wer ist von der 3G-Regel ausgenommen?
Die meisten Arbeitnehmer werden sich der 3G-Regel am Arbeitsplatz nicht entziehen können. Diese wird im Normalfall auch zB für Büromitarbeiter gelten. Mit physischem Kontakt ist nicht nur ein direkter Körperkontakt, sondern auch das persönliche Zusammentreffen (im Gegensatz zu bloß virtuellen Kontakten über Online-Kommunikationswege) mit anderen Menschen gemeint. Somit führt bereits die Wahrscheinlichkeit, dass es am Arbeitsort zum Aufeinandertreffen mit anderen Personen (zB Arbeitskollegen, Geschäftspartnern, Kunden) kommt, zur Anwendung der 3G-Nachweispflicht. 

Von der 3G-Regel sind lediglich jene Mitarbeiter ausgenommen, die nicht länger als zweimal täglich jeweils 15 Minuten Kontakt mit anderen Personen (zB Arbeitskollegen, Kunden) haben, sofern der Kontakt im Freien stattfindet. Demnach gilt für das Arbeiten im Homeoffice (private Wohnung) keine 3G-Pflicht. Weitere Beispiele für mögliche Ausnahmen sind LKW-Fahrer, Förster oder Erntehelfer.

Dass es hier in der Praxis zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommen wird, liegt auf der Hand. So ist beispielsweise auch bei jemandem, der allein in einem Büroraum sitzt, normalerweise damit zu rechnen, dass dieser im Laufe eines Arbeitstages auf andere Personen treffen wird (zB im Aufzug, beim Aufsuchen der Toilette, beim Kaffeeautomaten). Die Arbeitgeber müssen die Abgrenzung in eigener Verantwortung selbst vornehmen, indem sie je nach Tätigkeit, Arbeitsumfeld und betrieblichen Gegebenheiten die Wahrscheinlichkeit von physischen Kontakten der einzelnen Mitarbeiter mit anderen Personen einschätzen.
   
Welche Tests zählen für das Getestet-G am Arbeitsort?
Für das „dritte G“ am Arbeitsort zählen laut Verordnung folgende Test-Arten: 
  • Negativer PCR-Test (gültig 72 Stunden ab Testabnahme; für Arbeitsorte in Wien aufgrund einer Landesverordnung nur 48 Stunden),
  • Negativer Antigentest aus einer befugten Teststation, zB Apotheke oder Teststraße (gültig 24 Stunden ab Testabnahme),
  • Negativer Selbsttest (sog. Wohnzimmertest), der über eine behördliche App hochgeladen wird (gültig 24 Stunden ab dem Upload des Testergebnisses); für Arbeitsorte in Wien ist laut einer Landesverordnung allerdings im Falle eines Selbsttests zusätzlich eine FFP2-Maske zu tragen.
Achtung: Abgesehen von dem praktischen Problem, dass die Wohnzimmertests in vielen Apotheken vergriffen sind, wird die Anerkennung dieser Tests voraussichtlich in Kürze wegfallen, da die Stufe 2 des Corona-Stufenplans in Kürze erreicht sein wird (diese Stufe sieht ab 300 Coronapatienten auf Intensivbetten vor, dass Selbsttests nicht mehr als 3G-Nachweis gelten). 

Der Gesundheitsminister hat in einem Interview vom 29. Oktober 2021 wegen der stark ansteigenden Infektionszahlen ein Zusammenziehen der Stufen 2 und 3 des Corona-Stufenplans der Bundesregierung angekündigt (voraussichtlich ab 15. November 2021). Dann würde als zulässige Test-Art dann nur noch der PCR-Test übrigbleiben und aus der 3G-Regel österreichweit eine 2,5-Regel am Arbeitsplatz werden.

Um immer am aktuellen Stand zu sein, können Sie die Website des Gesundheitsministeriums für die jeweils aktuellen Vorschriften in den Bundesländern nutzen. 

Die Verordnung ist grundsätzlich mit 30. November 2021 befristet, allerdings ist zu erwarten, dass die Geltungsdauer darüber hinaus verlängert werden wird.
   
Zählt die Durchführung der Tests als Arbeitszeit oder als Freizeit?
Da es in der Verantwortung der Arbeitnehmer liegt, sich um einen 3G-Nachweis zu kümmern, sind die Tests – sofern keine anderslautende Einzel- oder Betriebsvereinbarung getroffen wird – in der Freizeit zu absolvieren, die dafür nötige Zeit zählt also nicht als Arbeitszeit. 
   
Wie genau und intensiv muss der Arbeitgeber die 3G-Regel kontrollieren?
Der Arbeitgeber ist verpflichtet,
  • die Mitarbeiter über die 3G-Regel im Betrieb zu informieren und 
  • die Einhaltung zumindest mittels Stichproben zu kontrollieren. 
Eine tägliche systematische oder gar lückenlose Zutrittskontrolle ist nicht erforderlich. Allerdings sollten Kontrollen jedenfalls unangekündigt erfolgen. Wichtig ist aus betrieblicher Sicht vor allem, ausdrücklich zu dokumentieren, dass Kontrollen im Betrieb tatsächlich stattfinden. Denn Arbeitgeber, die überhaupt keine 3G-Kontrollen durchführen oder die wissentlich Mitarbeiter ohne 3G-Nachweis zur Arbeit zulassen, sind mit Verwaltungsstrafen bis zu € 3.600,- bedroht.
    
Was haben die Mitarbeiter bezüglich 3G-Nachweis zu beachten?
Die Mitarbeiter müssen am Arbeitsplatz stets einen gültigen 3G-Nachweis mitführen und im Falle einer Kontrolle (seitens des Arbeitgebers oder eines zuständigen behördlichen Organs) vorweisen. Die Bereithaltung des 3G-Nachweises gilt also für den gesamten Arbeitstag, in Papierform (Ausdruck) oder in elektronischer Form (Mobiltelefon/App). Um möglichen praktischen Komplikationen zu entgehen (zB leerer Handyakku), sollte sicherheitshalber ein Ladegerät dabei sein. Arbeitnehmer, die die 3G-Regel missachten, müssen mit Verwaltungsstrafen von bis zu € 500,- rechnen.
    
Was tun mit Mitarbeitern, die ohne 3G-Nachweis zur Arbeit erscheinen?
Die Frage, wie der Arbeitgeber vorgehen kann, wenn Mitarbeiter ohne gültigen 3G-Nachweis in der Arbeit erscheinen, führt Personalverantwortliche rasch in ein arbeitsrechtliches Minenfeld. 

Angesichts drohender Strafen kann der Arbeitgeber, wenn bei den Stichprobenkontrollen ein Mitarbeiter keinen 3G-Nachweis vorweisen kann, nicht so einfach ein Auge zudrücken und ihn zur Arbeit zulassen. Der Arbeitgeber hat den betroffenen Arbeitnehmer auf die Einhaltung der 3G-Regel hinzuweisen.

Eine weitverbreitete Rechtsansicht geht davon aus, dass der Arbeitgeber Mitarbeiter bei fehlendem 3G-Nachweis ohne Bezüge nach Hause schicken darf. Diese Ansicht ist allerdings relativ undifferenziert und arbeitsrechtlich sehr problematisch, denn richtigerweise ist auf den Grund des fehlenden 3G-Nachweises zu achten. Während eine Entgeltkürzung bei chronischen Testverweigerern wohl in Betracht kommt, ist dies bei testwilligen Personen, die trotz ernsthaften Bemühens keinen Testnachweis rechtzeitig besorgen konnten (zB Verhinderung durch Kinderbetreuung) sicher nicht automatisch zulässig. Vielmehr muss der Arbeitgeber zuvor prüfen, ob es zumutbare Alternativen gibt:
  1. Der Arbeitgeber sollte dem Mitarbeiter die Möglichkeit einräumen, einen Antigen-Schnelltest nachzuholen (zB in der betrieblichen Teststraße, falls eine solche vorhanden ist, oder in einem nahegelegenen Testzentrum).
  2. Wenn ein unverzügliches Nachholen des Tests mit raschem Testergebnis nicht in Frage kommt, sollte sich der Arbeitgeber um eine alternative, kontaktlose Arbeitsmöglichkeit bemühen (zB Arbeiten in einem Einzelzimmer mit Kontaktverbot oder im Homeoffice).
  3. Wenn ein kontaktloses Arbeiten aufgrund der Art der Tätigkeit oder fehlender räumlicher Kapazitäten nicht möglich ist und den Arbeitnehmer kein Eigenverschulden am fehlenden 3G-Nachweis trifft, ist dies idR als persönlicher Dienstverhinderungsgrund (§ 8 Abs. 3 AngG bzw. § 1154b Abs. 5 ABGB) zu werten, dh diesfalls besteht Anspruch auf Entgeltfortzahlung (bis zur Dauer von maximal einer Woche, wobei diese zeitliche Obergrenze bei testwilligen Personen aber wohl keine praktische Bedeutung haben wird).

Reale Beispiele: 
  • Eine Mitarbeiterin schafft es wegen der notwendigen Betreuung ihres Kindes nicht mehr, am Vorabend rechtzeitig die Teststation der Apotheke für einen Antigentest aufzusuchen.
  • Ein Mitarbeiter, der regelmäßig PCR-Tests über die Plattform „Alles gurgelt“ durchführt, verbleibt ungeplant länger im Betrieb (Überstunden) und kann deshalb den PCR-Test für den Folgetag nicht mehr rechtzeitig bei einer Abgabestelle einwerfen.
  • Ein PCR-Testergebnis langt zB wegen eines technischen Ausfalls der Test-App oder wegen verzögerter Bearbeitung im Labor nicht rechtzeitig bis zum Arbeitsantritt am Handy des Mitarbeiters ein.
Fazit: Es kommt immer auf die konkreten Umstände im Einzelfall an. Eine allzu leichtfertige Entgeltkürzung bzw. Anlastung von Minusstunden ohne Rücksicht auf die Gründe des fehlenden 3G-Nachweises wäre ein arbeitsrechtlicher „Blindflug“, der langwierige gerichtliche Streitigkeiten nach sich ziehen könnte.
    
Kann man Mitarbeiter ohne 3G-Nachweis einseitig auf Urlaub, Zeitausgleich oder unbezahlten Urlaub schicken?
Wenn ein Mitarbeiter ohne 3G-Nachweis zur Arbeit erscheint und keine Alternativen (kontaktloser Arbeitsplatz, Homeoffice, rasches Einholen eines Coronatestergebnisses oä) möglich sind, darf der Mitarbeiter bei sonst (der Geschäftsführung und dem Mitarbeiter selbst) drohenden Verwaltungsstrafen nicht zur Arbeit zugelassen werden.

Ein Urlaubskonsum, ein Zeitausgleich, ein unbezahlter Urlaub oder ähnliches sind nur im Einvernehmen mit dem Mitarbeiter zulässig. Wenn der Arbeitgeber derartige Maßnahmen einseitig (also ohne Zustimmung des Mitarbeiters) festlegt, kann sich daraus ein arbeitsrechtliches „Nachspiel“ ergeben.

Somit ist, wenn es zu keiner Vereinbarung über Urlaub, Zeitausgleich, unbezahlten Urlaub oä kommt, wie folgt zu unterscheiden:
  • Wenn den Mitarbeiter am Fehlen des 3G-Nachweises ein Verschulden trifft und er mangels vorhandener Alternativen nach Hause geschickt wird, liegt idR ein unbezahltes Dienstversäumnis (idR SV-Abmeldegrund 29) vor. 
  • Ist dem Mitarbeiter kein Verschulden vorzuwerfen, liegt – wenn es keine zumutbaren „kontaktlosen“ Arbeitsalternativen gibt – im Regelfall ein persönlicher Dienstverhinderungsgrund vor (Entgeltfortzahlung gemäß § 8 Abs. 3 AngG bzw. § 1154b Abs. 5 ABGB bis zu maximal einer Woche).
   
Wie ist die Situation in Betrieben, die ihren Mitarbeitern kostenlose Tests im Betrieb anbieten?
In jenen Betrieben, die den Mitarbeitern eine kostenlose Testmöglichkeit im Betrieb anbieten (hierfür gibt es eine staatliche Förderung, die bis zum 31.12.2021 läuft), stehen die Chancen einer komplikationsfreien Umsetzung der 3G-Regel am Arbeitsplatz meist deutlich besser. Dies bestätigt die bisherige Erfahrung in jenen Betrieben, die schon vor einiger Zeit 3G am Arbeitsplatz eingeführt haben. Der Vorteil von betriebsinternen Testangeboten besteht vor allem darin, dass sich die Mitarbeiter den Aufwand für externe Testungen ersparen, was im Regelfall auch die in der Praxis immer wieder diskutierte Problematik, dass Coronatests im Grundsatz in der Freizeit zu erfolgen haben und daher ohne anderslautende Vereinbarung nicht als Arbeitszeit zählen, entschärft.

Wenn ein Mitarbeiter ungeachtet der im Betrieb kostenlos angebotenen Coronatests strikt seine Teilnahme verweigert, wird das Nach-Hause-Schicken ohne Bezüge wohl denkbar sein. Auch käme diesfalls – in Anlehnung an eine aktuelle Entscheidung des Obersten Gerichtshofes (OGH 14.09.2021, 8 ObA 42/21s) – eine Kündigung in Betracht, die nicht wegen Motivwidrigkeit anfechtbar ist.
   
Besteht zusätzlich zum 3G-Nachweis eine Maskenpflicht?
Mit gültigem 3G-Nachweis am Arbeitsplatz muss im Normalfall keine Maske mehr getragen werden (weder Mund-Nasen-Schutz noch FFP2-Maske). Es ist aber auf allfällige, oft kurzfristig angesetzte Verschärfungen in einzelnen Bundesländern zu achten. So ist beispielsweise in Oberösterreich ab 29. Oktober 2021 eine erweiterte FFP2-Maskenpflicht vorgesehen.

Der Arbeitgeber ist aber auch bei fehlender staatlicher Maskenpflicht berechtigt, in besonderen Risikosituationen eine Maskenpflicht anzuordnen. Dies kann bei besonders intensivem Kundenkontakt, im Großraumbüro oder anlässlich eines aktuellen Coronafalls im Betrieb der Fall sein. 

Bei Betrieben, die unter den von der WKO und dem ÖGB abgeschlossenen Corona-Generalkollektivvertrag fallen, ist allerdings zu beachten, dass Arbeitnehmer bei Vorliegen eines 3G-Nachweises das Tragen einer Maske ablehnen können (Anmerkung: Der Generalkollektivvertrag gilt einerseits für WKO-Mitgliedsbetriebe und ist andererseits – infolge der Satzungserklärung vom 29. Oktober 2021 – auch auf Nicht-WKO-Mitgliedsbetriebe anzuwenden, deren Arbeitnehmer keinem Kollektivvertrag unterliegen).

Eine staatlich verordnete FFP2-Maskenpflicht gilt zusätzlich zur 3G-Regel nur in Alten- und Pflegeheimen, stationären Wohneinrichtungen der Behindertenhilfe, Krankenanstalten, Kuranstalten und sonstigen Gesundheitsdienstleistungsbetrieben.
   
Was ist datenschutzrechtlich zu beachten?
Datenschutzrechtlich ist die Situation laut der 3. COVID-Maßnahmenverordnung ambivalent: Der Arbeitgeber darf und muss im Zuge der 3G-Kontrollen zwar die Namen, Geburtsdaten und Impf-, Genesungs- bzw. Test-Nachweise (allenfalls mit QR-Code) ermitteln, darf sie aber nicht speichern und/oder weiterverarbeiten. Für die 3G-Daten gilt also der Grundsatz: „Kontrollieren ja, Speichern nein“. Daraus wird von einigen Juristen abgeleitet, dass der Arbeitgeber gar keine Verzeichnisse wie etwa Listen der geimpften Mitarbeiter führen darf. Eine andere Ansicht geht davon aus, dass Verzeichnisse zwar erstellt, aber im Sinne der Datenminimierung gemäß DSGVO nur kurz aufgehoben werden dürfen – wobei es keine dezidierte Richtschnur gibt, was unter „kurz“ in diesem Zusammenhang konkret zu verstehen sein soll.
   
Gibt es bundesländerweise Unterschiede bezüglich der Anerkennung von Tests?
Durch eine Landesverordnung vom 28. Oktober 2021 (Änderung der Wiener COVID-19-Maßnahmenbegleitverordnung) wurde eine Verschärfung der 3G-Regel für Arbeitsorte in Wien in der Weise festgelegt, dass 
  • PCR-Tests nur für 48 Stunden ab Testabnahme (anstatt 72 Stunden) gültig sind und 
  • bei Wohnzimmertests zusätzlich eine FFP2-Maske am Arbeitsort zu tragen ist. 
Wie bereits erwähnt ist aber zu bedenken, dass die Anerkennung von Selbsttests als 3G-Nachweis ohnehin demnächst österreichweit entfallen wird.
   
Sind innerbetriebliche Regelungen zulässig, die strenger als die staatlichen Vorschriften sind?
Laut der 3. COVID-Maßnahmenverordnung kann der Arbeitgeber im Betrieb hinsichtlich des Tragens einer Maske und des 3G-Nachweises strengere Vorgaben aufstellen, wenn es sich um „begründete Fälle“ handelt. So könnte der Arbeitgeber in besonderen Risikosituationen (zB bei besonders intensivem Kundenkontakt, im Großraumbüro oder anlässlich eines aktuellen Coronafalls im Betrieb) 
  • eine Maskenpflicht anordnen, auch wenn eine solche aufgrund 3G durch die Verordnung gar nicht erforderlich wäre (Einschränkung durch den bereits erwähnten Generalkollektivvertrag möglich), oder 
  • die zulässigen Testungsformen zB auf PCR-Tests einschränken.
Ungeklärt ist, wie in solchen Fällen ein allenfalls höherer Zeitaufwand für die Testungen zu behandeln ist. Der Arbeitgeber hat die Folgen der von ihm verhängten Verschärfungen wohl selbst zu tragen (zB Bewertung des für die Besorgung eines PCR-Tests erhöhten Zeitaufwandes der Mitarbeiter als Arbeitszeit).
   
Können Arbeitnehmer bei fehlendem 3G-Nachweis gekündigt werden?
An sich gilt im österreichischen Arbeitsrecht der Privatwirtschaft der Grundsatz der Kündigungsfreiheit (von besonders geschützten Personen, wie zB Schwangeren, Betriebsratsmitgliedern, Präsenz- und Zivildienern abgesehen). Allerdings ist zu bedenken, dass Kündigungen in bestimmten Fällen wegen Motivwidrigkeit (§ 105 Abs. 3 Z. 1 ArbVG) beim Arbeits- und Sozialgericht angefochten werden können. 
  • Wenn Coronatests im Betrieb angeboten werden, bestehen für den Arbeitgeber durchaus gute Chancen, dass die firmenseitige Kündigung eines testverweigernden Arbeitnehmers rechtlich hält (siehe OGH 14.09.2021, 8 ObA 42/21s). 
  • Sind Arbeitnehmer hingegen mangels betrieblicher Teststraße gezwungen, Tests „auf eigene Faust“ zu besorgen, ist eine Kündigung wegen fehlender Testnachweise aus Arbeitgebersicht im Hinblick auf die drohende Anfechtung gemäß § 105 Abs. 3 Z. 1 ArbVG etwas risikoreicher. 
Fazit: Je entgegenkommender der Betrieb gegenüber den Arbeitnehmern agiert und je unkooperativer sich ein Arbeitnehmer verhält, desto eher kommt eine rechtlich haltbare Kündigung eines Mitarbeiters ohne 3G-Nachweis in Betracht. Wie immer kommt es entscheidend auf die Umstände des konkreten Falls an.
   
Welche Auswirkung hätte ein allfälliger künftiger Lockdown für Ungeimpfte?
Die Stufe 5 des Corona-Stufenplans der Bundesregierung sieht vor, dass bei mehr als 600 mit Coronapatienten belegten Intensivbetten eine Ausgangsbeschränkung für Ungeimpfte in Kraft treten soll. Die Frage, ob ungeimpfte Arbeitnehmer diesfalls überhaupt noch arbeiten dürfen, wird sich aber eher nicht ernsthaft stellen, denn es ist zu erwarten, dass auch in allfälligen künftigen Lockdown-Verordnungen die berufliche Tätigkeit ohnehin wieder als zulässige Ausnahme von der Ausgangsbeschränkung vorgesehen sein wird. 


Stand: 02. November 2021
Quelle: Vorlagenportal, Gesundheitsministerium
Fotocredit: Frauke Riether auf Pixabay